В июле этого года Госдума приняла поправки в УК и УПК РФ, направленные на пресечение рейдерских захватов. Станут ли они реальной защитой для бизнеса?
Эту проблему представители адвокатского и предпринимательского сообществ обсуждали на круглом столе, организованном «Воронежским Бизнес-журналом». Эксперты сошлись в главном — пока государствo пытается бороться с формальными признаками проблемы, она становится все более изощренной по своей сути. Тем не менее, по мнению адвоката Дмитрия Врачева, заведующего адвокатской конторой, принятие данного закона — шаг в правильном направлении, поскольку ежегодный ущерб экономике страны от рейдерства, по оценкам Торгово-промышленной палаты РФ, составляет от 20 до 50 млрд рублей, включая упущенные иностранные инвестиции.
Без понятия
Одним из основных правовых пробелов в борьбе с рейдерством эксперты называют... отсутствие этого понятия в законе. Вот так: проблема есть, а понятия — нет. Принято считать, что термин рейдерство «родом» из США и буквально означает «недружественное поглощение». Из западной практики пришли к нам и «корпоративные споры», «корпоративный захват», «слияния и поглощения», которые в российской терминологии все чаще выступают эвфемизмами рейдерства.
Дать определение рейдерству — сложная задача, — признает Сергей Шлабович, руководитель адвокатского кабинета. — Чем руководствоваться — законностью, этикой, характером намерений атакующей стороны? Например, компания Microsoft, которая хочет поглотить компанию Yahoo, именуется рейдером, хотя действия, которые она предпринимает, совершенно законны. И бороться с таким рейдерством, как кажется, не совсем правильно. Рынок слияний и поглощений был и будет всегда. Это закон и природы, и бизнеса — сильный побеждает слабого. Вопрос в том, как достичь этого в рамках закона.
Последнее, как ни иронично это прозвучит, волнует не только правозащитников, но и ...самих рейдеров. «Белое», «серое», «черное» рейдерство — когда-то актуальный, сегодня этот «триколор» постепенно уходит в прошлое. Специалисты с неохотой признают, что рейдеры стали более изобретательными в применении инструментария корпоративного права и стараются отойти от силовых, уголовных схем захвата. Так, по официальным данным прокуратуры Воронежской области, де-юре примеров «черного» рейдерства, по крайней мере в кризисный и посткризисный периоды, не отмечалось, как, впрочем, и иных форм этого явления — «белого» и «серого». В прокуратуре, однако, не берутся утверждать, что это явление исчезло в Воронежской области, но в «рамках своей компетенции» заявляют, что выявленных случаев нет: слияния компаний, конечно, продолжаются, но все происходит вполне законно. Де-факто же примеров рейдерских захватов в воронежском бизнесе более чем достаточно. Так может быть, пора назвать вещи своими именами?..
Впрочем, осторожность законодателя в применении терминологии имеет свои резоны — в вопросе разграничения рейдерства и корпоративного спора легко «перестараться» и усмотреть проблему там, где ее нет.
Коррупционные гайки
Несмотря на отсутствие понятия рейдерства в законе, Уголовный кодекс все же содержит механизмы защиты собственников от криминальных посягательств. Статья 159 УК РФ «Мошенничество», ст. 163 УК РФ «Вымогательство», ст. 174 УК РФ «Легализация, отмывание денежных средств...», ст. 179 УК РФ «Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения», ст. УК РФ 330 «Самоуправство», ст. 327 УК РФ «Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов...», ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» — вот далеко не полный перечень норм, которые правоохранительные органы могут задействовать для борьбы с криминальными захватами.
— Уголовно-правовой механизм противодействия рейдерству существовал и ранее, — подтверждает Геннадий Маклаков, заведующий адвокатской конторой. — Однако сколько дел, возбужденных по этим статьям, забылись либо просто прекращены? И сегодня я не вижу реальной защиты в лице закона. Финансовая составляющая, административный и правовой ресурс — этого достаточно, чтобы захватить любое предприятие, как бы хорошо защищено оно ни было, в скольких бы корзинах ни хранились активы собственников. И если Госдума по сей день не приняла адекватных законодательных мер в отношении рейдерства, хотя такое понятие существует и закон о собственности давно действует, значит, кому-то это нужно.
Остается лишь предполагать, что причина происходящего кроется в слабой заинтересованности власти в сохранности объектов чужой собственности. Впрочем, некоторые эксперты считают, что власть вопросами рейдерства очень даже интересуется, но, увы, редко выступает на стороне жертвы захвата.
— Методы рейдеров имеют определенную коррупционную составляющую, они зачастую воздействуют на предпринимателя с помощью так называемых оперативно-розыскных мероприятий. Проверки милиции, налоговой службы, местной администрации и в конечном итоге угроза уголовного преследования — инструменты современного рейдерства, — отмечает Андрей Смикалов, вице-президент ТПП Воронежской области.
— В любом из видов рейдерства — «черном», «белом» или «сером» — задействованы чиновники либо лица, наделенные властью, — соглашается Сергей Шлабович.
— К сожалению, этот факт не нашел своего отражения в новом законе, — констатирует адвокат Дмитрий Врачев. — Сейчас методы наказания направлены на привлечение к ответственности пособников рейдеров — реестродержателей, регистраторов, должностных лиц, которые могут влиять на исход сделки. А между тем без нечистых на руку чиновников и сотрудников правоохранительных органов рейдерство так не процветало бы.
А судьи кто?
Эксперты отмечают, что еще одно «слабое звено» в борьбе с рейдерством — особенности национальной судебной практики.
— В борьбе с коррупцией многое зависит от судебной системы, — полагает Сергей Шлабович. — Стоило бы присмотреться к зарубежному опыту в этой сфере. На Западе должность судьи — выборная, и, что немаловажно, — судьи выбираются из числа адвокатов, имеющих как минимум пятилетний стаж работы. Полномочия судьи ограничены, как правило, несколькими годами работы, по истечении которых он вновь баллотируется на должность на общих основаниях. Наша судебная система организована таким образом, что дела об экономических преступлениях могут рассматриваться судьями, в ведении которых раньше находились, например, хозяйственные споры: квалификационные экзамены для судей не предполагают никакой специализации. Значительно повысили бы уровень правоприменительной практики и совместные семинары судей и адвокатов, постоянный обмен опытом, как это происходит, например, в США. У нас же судейское сообщество — почти закрытая каста, попасть на семинар судей просто невозможно, никто даже не знает, когда они проводятся.
Между тем в эффективном противодействии рейдерам в условиях почти повсеместной коррупции немаловажную роль играет не только профессиональная, но и гражданская позиция судейства.
— Суды — мощное оружие в антирейдерских процессах, — отмечает Геннадий Маклаков. — Например, когда Арбитражный суд Воронежской области занял принципиальную позицию в отношении рейдерских действий на ряде предприятий (ВЗПП, «Электроника») и стал активно им противостоять, юристы атакующей стороны, в свою очередь, были вынуждены действовать через общие гражданские суды. И эти дела были взяты в производство, вопреки действующему закону о подсудности! Нам приходилось иногда доходить до Верховного суда, оспаривая решения местных судей.
Молчание «ягнят»
«Заговор молчания» вокруг громких рейдерских захватов — тоже распространенная практика. Но если правоохранительные органы «замалчивают» информацию лишь потому, что она вне их компетенции по причине своей «законности», то сами владельцы предприятий, ставших объектами рейдерского внимания, попросту не хотят об этом говорить.
Одно из возможных объяснений такой позиции имеет весьма щекотливый характер. Дело в том, что сегодняшние проблемы с защитой собственности родом из лихих 90-х, когда процесс формирования этой собственности только начинался. И шел своим трудным, извилистым и, говоря откровенно, не всегда законным путем.
— Если проанализировать механизмы получения активов или собственности в России, мы обнаружим, что первоначальное накопление капитала почти всегда было «околозаконным» или противозаконным, — подчеркивает Сергей Шлабович. — В 90-е годы, когда институт частной собственности только начинал формироваться, руководителями предприятий в большинстве случаев стали «красные директоры» либо криминальные структуры, которым был интересен определенный бизнес.
— Первоначальные собственники действительно не всегда легитимно получали свои компании, — соглашается Геннадий Маклаков. — В Воронеже почти не осталось законных владельцев предприятий времен 90-х годов, которые создали и вырастили бы их самостоятельно, с нуля.
Справедливости ради стоит отметить, что далеко не всегда нарушения в процессе приобретения собственности совершались по злому умыслу владельцев. Законодательная база тоже только формировалась, и плоды многих правовых недоработок того времени мы сейчас и пожинаем.
Андрей Смикалов (ТПП ВО) позицию замалчивания объясняет просто: если проблему не предавать огласке, решить ее будет значительно легче.
— Проблема замалчивается согласно убеждению: деньги любят тишину, — говорит вице-президент ТПП ВО. — И освещаются подобные ситуации лишь тогда, когда уже нет возможности уладить конфликт мирно. Но в большинстве
случаев все решается в тишине кабинетов. Ведь для открытой войны необходимы серьезные ресурсы, в том числе и финансовые.
По мнению эксперта, многие собственники убеждены в том, что с захватчиком все же можно договориться.
— Но как можно договариваться с лицом, которое хочет захватить твой бизнес? - оппонирует ему Сергей Шлабович. — Никто не станет договариваться со своей жертвой. А вот если рейдер в результате ответных действий из нападающего становится обороняющимся — тогда самое время сесть за стол переговоров. В нашей практике был случай, когда рейдеры пытались скупить акции предприятия. На этой стадии атаки руководство обратилось за юридической помощью, была организована контрскупка, и рейдерам вместо желаемого пакета в 25 процентов акций пришлось довольствоваться лишь семью, которые они затем сами предложили выкупить топ-менеджменту предприятия. На этом все и закончилось.
Поэтому адвокат убежден: говорить о проблеме — один из эффективных способов борьбы с ней. Впрочем, с одной оговоркой: информационное сопровождение рейдерских захватов — всегда палка о двух концах. «Это эффективный инструмент защиты, если им грамотно и своевременно воспользоваться, — подчеркивает Сергей Шлабович. — Информационный «шум» вокруг определенных действий может если не приостановить, то по крайней мере сильно затруднить захват предприятия. На протяжении семи лет своей практики мы регулярно сталкиваемся с попытками захвата или поглощения предприятий. И убедились в том, что, как только в СМИ поступает информация о противоправных действиях, это страхует сторону, на которую идет нападение, от применения откровенно криминальных методов».
Обратная сторона медали — в том, что PR-технологии все активнее применяются и нападающей стороной, а в некоторых видах рейдерства — например, в административном — они играют определяющую роль. Административное рейдерство, получившее широкое распространение в последнее время, означает захват определенной должности, который обеспечивается в первую очередь «информационной поддержкой» («черный» PR, компромат), фактически вынуждающей человека уйти с занимаемой должности, освободив место захватчикам.
Дмитрий Врачев также полагает, что предприятию в качестве превентивных мер необходимо сотрудничать со СМИ: «Сформированное положительное общественное мнение о собственнике или организации может заставить чиновника, которому предлагают оказать содействие рейдеру, задуматься, как это скажется впоследствии на его репутации».
Где тонко, там и... рейдер
Гласность — лишь один из элементов системы защиты бизнеса от посягательств, выстроить которую должен сам руководитель. Не стоит тешить себя иллюзиями, что рейдеры охотятся лишь за крупной добычей. По оценкам отраслевых аналитиков, аппетиты рейдеров действительно поубавились, но в силу объективных причин — лакомые кусочки давно поделены. Так что сегодня в сферу их интересов попадают компании малого и среднего бизнеса со стоимостью балансовых активов от 500 тысяч долларов, имеющие в собственности недвижимость, права на земельные участки, обладающие высоким экономическим потенциалом и хорошей ликвидностью. Кроме того, рейдеры могут преследовать и нематериальные цели, как то: удаление конкурента с рынка, победа в крупном тендере, принятие оппонентом нужного решения по определенному вопросу и т. п.
Рейдерские риски предприятия, как правило, сосредоточены в пяти сферах — корпоративное управление, состояние собственности, финансово-экономическое положение компании, менеджмент, характер внешнего окружения.
— Для начала собственнику или топ-менеджеру стоит взглянуть на свое предприятие глазами рейдера, — советует Дмитрий Врачев. — Кому, как не основателю или управленцу, знать о тонких местах в компании? Проанализируйте свой финансовый менеджмент, возьмите специалиста, отвечающего за безопасность. Два ключевых момента, которые интересуют рейдера, — это финансовое состояние компании и уровень ее защищенности, определяющий цену вопроса при возможном захвате. Если ваше предприятие стало объектом недружественного внимания, не назначайте на ключевые позиции новых сотрудников. Внимательно проанализируйте, как создавалось предприятие, перепроверьте правильность оформления учредительных документов. В целом успешность рейдерской атаки во многом зависит от так называемых «окон» — неправильно оформленных документов или активов, наличия недовольного акционера или участника ООО. Например, создание компании на базе ранее существовавшего государственного предприятия путем приватизации, как правило, оставляет много лазеек, через которые рейдер может проникнуть. Это связано прежде всего с несовершенством правовой базы, которая существовала на тот момент. Сейчас судебная практика меняется, и зачастую — не в пользу этих предприятий.
Еще одна зона риска — наличие у компании в собственности земельных участков. «Этот вопрос — особенно запутанный, — предупреждает Сергей Шлабович. — Право собственности, которое возникло до 1998 года, многими компаниями до сих пор не зарегистрировано. Чем обернется такая беспечность и что может произойти с этой собственностью, никто не возьмется предсказать».
Не стоит недооценивать и последствия конфликтов собственников компании. «В бизнесе часто случается так, что люди, которые вместе начинали, рано или поздно начинают разбираться, кто из них сделал для компании больше, тянуть одеяло на себя. Подобными корпоративными разногласиями воспользуется любой захватчик», — считает Геннадий Маклаков.
С началом мирового финансового кризиса все более распространенными стали долговые (кредитные) модели рейдерства. Схема такого рейдерства проста: банк выдает кредит под залог ценных активов, затем искусственно создает препятствия для своевременного погашения задолженности или переуступает долговые обязательства третьему лицу, после чего включаются легитимные схемы отчуждения залога. Вот один из примеров, имевший место в Воронежской области: организация закладывает свой имущественный комплекс для получения кредита. Условия по кредиту в процессе выплаты не нарушаются. Однако банк переуступает право требования долга другому юридическому лицу, и предприятие выплачивает кредит уже ему. Спустя некоторое время новый заемщик подает в суд иск о взыскании обеспечения по кредиту — заложенного имущества. Суд проходит без участия в нем предприятия, после имущество арестовывают и продают с торгов, а у бизнеса вполне законным путем появляется новый собственник.
Ответная реакция
Первоочередные действия рейдеров направлены обычно на изучение деятельности компании-цели. Для этого привлекаются лица, которые собирают необходимую информацию, готовят определенные действия. Реестродержатели, нотариусы при этом являются важными действующими лицами. Далее проводятся предварительные переговоры на предмет приобретения компании. В некоторых случаях предлагается просто оставить бизнес. А далее уже осуществляются подготовительные мероприятия по поглощению компании и выработке схемы управления полученными активами.
По мнению Дмитрия Врачева. бороться с рейдерами лучше всего их же оружием. Поэтому, прежде чем принимать какие-либо меры, нужно внимательно изучить их действия. Как правило, в них всегда найдется зацепка, которая может стать основанием для привлечения их к административной либо к уголовной ответственности.
Специалисты отмечают, что один из эффективных способов отразить атаку — перейти в наступление и попытаться захватить предприятие рейдера.
— Нужно использовать контрмеры: наращивать свой пакет акций, соответственно уменьшая пакет противоположной стороны и снижая уровень ее влияния, — советует Андрей Смикалов (ТПП ВО). Если известно, кто рейдер, имеет смысл начать скупку его предприятий. Такой метод был использован в Липецке во время рейдерской атаки на металлургический комбинат. Результатом стали мирные переговоры сторон.
Безусловно, универсального рецепта защиты от рейдерства нет и быть не может. Но определенный каркас обороны построить все-таки можно. Специалисты советуют обратить особое внимание на следующие факторы:
- защита конфиденциальной, коммерчески и стратегически важной информации о компании от внешней и внутренней среды, а также физическая защита материальных активов компании;
- мотивация персонала и предупреждение конфликтов как внутри коллектива, так и между собственниками;
- контроль состояния дебиторской задолженности и недопущение перекредитованности бизнеса;
- обеспечение сохранности пакета акций, постоянный мониторинг сделок с акциями общества, сотрудничество только с проверен-мыми, независимыми реестродержателями и регистраторами с безупречной репутацией;
- неукоснительное соблюдение всех корпоративных процедур, прописанных в учредительных документах;
- подготовка учредительных документов не на основе типовых форм, а исходя из конкретных потребностей и имущественных интересов владельцев и менеджеров компании;
- ограничение полномочий наемных руководителей;
- проведение тщательной юридической экспертизы всех договоров.
Эксперты единодушны во мнении, что рейдерство, увы, неискоренимо. Андрей Смекалов отмечает, что «там, где есть собственность, всегда будут и недружественные интересы, и не совсем честные методы».
— Рейдерство формируется в высших эшелонах — администрациях, правоохранительных органах и судах. Иначе никакого захвата не происходило бы, — убежден Геннадий Маклаков. — И этот же ресурс необходим для борьбы с ним.
Как сложится антирейдерская правоприменительная практика дальше, пока можно лишь предполагать. Вероятно, когда государственная машина развернется в сторону бизнеса, ситуация изменится. А сегодня лишь солидарность власти и судов, направленная на защиту интересов собственников, может стать их опорой.
P. S. Мысль о том, что рейдеры — этакие санитары леса, одно из самых распространенных клише в дискуссиях на эту тему. Дескать, и «узкие места» на предприятиях они знают зачастую лучше, чем собственники, и своими действиями заставляют менеджмент работать эффективнее. С этими резонами, вполне логичными на первый взгляд, можно было бы согласиться, если бы не два «но». Во-первых, с трудом верится в то, что кому-то могут быть интересны слабые и «больные» компании. Ведь охота оправдана, как правило, только при наличии достойной добычи. А во-вторых — и это, пожалуй, самое важное, — судьба предприятий, поглощенных «из лучших побуждений», в большинстве случаев незавидна: вместо производства — торговые площадки, а то и просто — «выжженные земли»...
«Первый» воронежский
Примеров рейдерства на воронежской земле эксперты приводят немало. Однако первым официально зарегистрированным случаем стал захват городской собственности в январе минувшего года, когда вооруженные сотрудники одного из ЧОП ворвались в помещение МУП «Муниципальный расчетный центр» и «попросили» рабочих покинуть помещение. Затем они врезали новые замки, объявив, что муниципальное здание продано и принадлежит частным лицам. Вслед за ними прибыли люди в штатском и предъявили директору МУПа копию свидетельства о регистрации права собственности на это помещение.
Людмила Стряпцева
Воронежский бизнес-журнал, №10, 2010.
