Сергей Бородин (адвокат АП ВО, руководитель адвокатской конторы «Бородин и Партнеры») о том, как выжить (малому бизнесу, когда его «кошмарят»), и о том, как выжать (пользу из проверок)
Практика показала, что весьма убедительно произнесенные «на самом верху» слова о необходимости поддержки малого и среднего предпринимательства на поверку остались только словами. Сергей Бородин как представитель бизнес-адвокатуры считает, что тому есть объективные причины и предлагает практический выход из неудобного положения (буде кого в него поставят представители госорганов).
Cегодняшнее состояние правового пространства, которым окутаны мелкие и средние предприниматели, напоминает атмосферу классического хоррора: главный герой (в нашем случае предприниматель) точно знает, что по сценарию (на который он согласился уже самим фактом регистрации юрлица), скоро из-за угла выскочит злодей. Вооруженный протоколом. Не ясно только — минутой раньше это случится или минутой позже.
Не хороните его за плинтусом
— Если продолжить сегодня слова Президента, сказанные несколько лет назад, получится: «Хватит кошмарить бизнес. Пора отпевать». Потому что, несмотря на потуги государства соответствовать международным нормам ВТО (как, впрочем, и всем остальным принципам организации свободной торговли), воз наш и ныне там. Нам нужно специальное законодательство, «заточенное» под интересы предпринимателей, потому что без него мелкий и средний бизнес не выживет как вид деятельности. Это общепризнанно в мире, теперь это (пока на словах) признали и у нас. Сейчас идея о том, что не надо резать несущую золотые яйца курицу, а надо ее пестовать и поддерживать, — и не идея уже, а заявленное с высокой трибуны руководство к действию. Но от двух факторов нам никуда не деться: раз — это кризис, два — это тотальное администрирование.
Бей своих, чтоб чужие боялись
— Государство никак не хочет принять на себя функции «ночного сторожа» при рыночной экономике, как это происходит в большинстве европейских стран. Оно лезет у нас везде.
С 1 февраля увеличились (внезапно для многих) пошлины. Почему увеличились? Потому что это — самый легкий способ сравнительно честного отъема денег у предприимчивого населения. Пошлины — это лицензирование, суд, загранпаспорт, регистрация автотранспорта и многое другое. Это не налог на вывоз нефти, это не НДС. Это основная статья необходимых расходов для мелкого и среднего бизнеса — и ее сразу увеличили в разы. А почему? А потому что для пополнения тощего бюджета нет ничего проще, чем отнять у тех, у кого есть, что отнять, но нет прав удержать.
Я читаю иностранную прессу и знаю, что люди в мире возмущаются тем, что у нас с госпоборами творится.
Надо же как-то реагировать
— С другой стороны, я понимаю, что пожар в «Хромой лошади», взрыв на складе «Омега» — это все знаковые явления, которые подтолкнули государство к усилению контроля. Но усиление контроля государства и взимание платы за правые действия — это же разные вещи! «Омега», «Хромая лошадь», прочие подобные — 1-2% от общей массы предпринимателей, а может даже меньше. Просто они оказались на виду, и теперь из-за них «на поток и разграбление» поставлены 99% нормальных предпринимателей, у которых все в порядке с бизнес-принципами. Никто не идет в бизнес, чтобы торговать с риском для населения и для себя. Никто не хочет производить отравленную продукцию и жечь клиентов. Нет таких.
Виновных надо наказывать — публично и показательно, но не создавать из частных (и несчастных!) случаев кампанию, практически государственную облаву на честных предпринимателей.
Законодательная база
— На сегодняшний день существует несколько федеральных законов, регламентирующих ситуацию, а важнейшие из них — два.
Первый: О развитии малого и среднего предпринимательства. Это закон-декларация, регламентирующая действия государства в отношении предпринимателей.
В нем речь идет о том, что на муниципальном, областном и федеральном уровнях должны быть созданы программы поддержки малого и среднего бизнеса. Такие программы есть в Москве и Санкт-Петербурге, а у нас пока нет.
Второй: О защите прав юридических лиц при проведении государственного и муниципального контроля. Это закон-инструмент, направленный на снижение административного давления и сужение коррупционных проявлений.
Он устанавливает, какие должны быть проверки, кто их может проводить, по какой причине и с какой периодичностью. Кстати, именно этим законом устанавливается, что плановые проверки в первые три года после создания бизнеса, относящегося к мелкому или среднему, не проводятся вообще.
Проблема мультипликации произвола
— На сайте Воронежской областной прокуратуры, которая в этом вопросе назначена главным диспетчером, есть план проверок на 2010 год. В плане опубликованы имена-пароли-явки тех, к кому в этом году придут. То же самое — на сайтах всех прокуратур, поскольку это требование закона. Это плановые проверки определенных госорганов, в число которых входят:
Роспотребнадзор. Объект проверки — все, что продается, производится, реализуется и влияет на потребителя.
Госинспекция по труду — правильность и своевременность уплаты зарплат, условия труда.
Роснедвижимость — все, что касается регистрации прав на недвижимость.
Экологический надзор — все, что касается предметного взаимодействия с окружающей средой.
МЧС — все, что связано с путями эвакуации, наличием огнетушителя, и с установкой фосфоресцирующей таблички «Выход». Кстати, по части МЧС при желании можно наказать любого. Вот у вас, например, в редакции есть фосфоресцирующая табличка «Выход»?
В любом случае — это плановые проверки, а предупрежден — значит вооружен. И все по закону. Однако сильно напрягает мысль: или закон так воспринят чиновниками, или изначально так планировалось, но там указаны не все проверки.
В списке не обозначены налоговые проверки — ни выездные, ни камеральные. Нет и проверок, которые предусмотрены «Законом о милиции». То есть наиболее проблемные, жесткие и одиозные остались «за кадром». Получается, что если некоторая часть проверок объявлена, сделана достоянием общественности и прозрачна, то остальные — в рамках того же закона, — остались под покровом тайны, а значит могут происходить по сценарию того же «кошмара».
Можно выразиться и жестче: одним произвол разрешен с предупреждением, в пределах и под контролем прокуратуры. А другим произвол разрешен вне контроля. Беспредельно!
Виды законного беспредела
— Законодатели оставили категорию внеплановых проверок, которые можно проводить, соблюдая несколько немудрящих условий:
1. Когда в распоряжении проверяющего органа оказывается заявление официального лица или потребителя.
Реальный случай из адвокатской практики: некий гражданин пожаловался в Роспотребнадзор на то, что купил в магазине ириски, а они (дословно) «не напоминали ириски с запахом моего детства». Историю можно было бы воспринимать как анекдот, если бы она не закончилась для кондитерского магазина плачевно: была созвана группа экспертов, которые проверяли эти ириски на органолептические свойства. То есть ели они эти ириски — со всеми вытекающими отсюда заключениями, штрафами и судами.
2. Когда проверяющий орган считает, что со стороны проверяемого есть риск техногенной или другой катастрофы.
3. Когда он же считает, что существует угроза здоровью и жизни населения.
Понятно, что при желании искушенный проверяющий может обложить свой выезд к клиенту совершенно «достоверными» сведениями о том, что именно в ларьке хранится основной запас Бен Ладена.
4. Поводом к проверке может стать сообщение в прессе.
Даже датированное 1-м апреля. То есть вечером — опубликованные сомнения некого журналиста (на которые он, кстати, имеет полное право по закону о СМИ) в отношении некого предпринимателя, накормившего упомянутого журналиста невкусным беляшом, наутро — нет бизнеса, нет проблем…
И, наконец, такую проверку можно начинать, уведомив
прокуратуру и проверяемого
за 24 часа до...
Бэтмен по-русски
— Весь мир старается закрыть доступ чиновников к бизнесу, потому что если предприниматели нечестные, плохие, отравители — они там сами разорятся от того, что у них не будут покупать.
В России наоборот: наш чиновник не дожидается, пока кто-то там помрет от булочки с гвоздями. Он на всякий случай предпринимателя замочит до того, как тот покусится на здоровье нации. Ведь чиновнику виднее, когда вредоносный батон появится! А он как Бэтмен — успеет раньше и спасет население!
Практические советы от бизнес-адвоката по принципу «На губернатора надейся, а сам не плошай»:
Необходимо правовое самообразование.
Поскольку бизнес — зона рискованного земледелия, наше мелкое и среднее бизнес-сообщество должно понять, что иметь хорошо работающий станок и хорошо работающего бухгалтера — это хорошо, но недостаточно. А грамотных юристов на всех пока не хватает, и дороги они, и «далеки от народа».
Нет безупречных проверяющих.
Правильно выстроив юридическую защиту при очевидно произвольной, надуманной проверке, можно провести защиту сначала в вышестоящем проверяющем органе, затем в прокуратуре и милиции и, наконец, в арбитражном суде.
Типовые ошибки, которые допускают проверяющие
В половине случаев проверяющие приходят не для того, чтобы установить нарушение, а для того, чтобы попутно создать коррупционную среду и поживиться ее плодами. А когда денег не дают, от волнения начинают писать с ошибками, которые — если ими правильно воспользоваться, — влекут к освобождению от наказания.
1. Нарушение срока составления протокола.
Протокол по делу об административных правонарушениях должен быть составлен в срок от суток до пяти. Когда проверка, в ходе которой выявлен некачественный товар, идет несколько дней, протокол часто составляется позднее. Тому есть и объективные причины: у проверяющего, например, может быть «в работе» несколько объектов. Он физически, как всякий человек, может описаться или ошибиться.
2. Составление протокола в отношении одного лица по факту совершения им нескольких нарушений.
В одном магазине на одного директора могут составить протокол сразу за нарушение правил гигиены в месте разрубки мяса, выставленный в витрине товар без чека и не в том месте вывешенный огнетушитель. Три разных нарушения могут оказаться в одном протоколе — это неправильно.
3. Отсутствие в протоколе сведений о том, что проверяемому вручена копия протокола и сообщены дата и место разбирательства.
Суды считают незаконным, если человека не предупредили в момент составления протокола, когда будет разбираться его нарушение. По неправильному протоколу невозможно принять правильное решение.
4. Неразъяснение прав субъекту проверки.
Поскольку по закону мы, как ни странно, кроме обязанностей имеем еще и права, эти права чиновник-проверяющий должен страдальцу-предпринимателю разъяснить. То есть с точки зрения теории государства и права палач должен сказать, что топор, мол, у меня будет хорошо заточен, ударю один раз. Если промахнусь — второго раза не будет, можете встать и уйти. Проверяющие, как правило, себя этим не утруждают. Вроде как он уже и так поставил себя в положение изгоя, какие тут могут быть права? Только обязанности и наказания… И в пылу проверки, некогда тратить время на разъяснения: враг народа, считай, пойман! А потом, когда наступает время разбираться в кабинетной тиши — графа пустая, подписи нет, брак.
5. Неустановление виновного лица.
Этим часто пользуются и сами предприниматели. Когда в магазине что-то обнаруживается, тот, кто стоял за прилавком говорит: «Ой, а я вообще сестра директора, зашла на секундочку». За пять минут до этого она выбивала чеки, работала продавцом, а на самом деле ни медкнижки у нее, ничего. Ну, на самом деле: зашел человек ящики покараулить, а тут раз — проверка! Это форма ухода от ответственности, но для проверяющего повод: виноватым в этом случае считается директор, хотя у каждой грязной разделочной доски должен быть конкретный виновник.
6. Протокол изъятия должен быть составлен в присутствии понятых
Когда изымаются некачественные продукты, кроме основного протокола должен быть составлен протокол с понятыми. Проверяющие считают это необязательным, а для суда это серьезное нарушение. Иначе товар подлежит возврату как неправильно изъятый.
7. Протокол осмотра — это тоже отдельный документ.
Когда пожарники пишут: «Установлено, что данные ящики находятся на путях эвакуации», а экологи пишут: «Разлита синяя жидкость с запахом бензина» — это называется «протокол осмотра», который так же, как протокол изъятия, должен составляться в присутствии понятых.
8. Экспертное заключение должно основываться на экспертных оценках.
Для того, чтобы установить некачественность товара, проверяющий должен не на свой «органолептический дар» ориентироваться, а на заключение специалиста. «Я так думаю», — это в суде не считается. Должно быть написано: «Применив метод, основанный на законе Гей-Люссака, который описан в таком-то руководстве, я сделал вот это, отчего выпал осадок, и это означает следующее…». Эксперт, дающий заключение на бланке о том, что консервы просрочены, должен не просто утвердить это, а сослаться на методику, на механизм выявления, объяснить, на основании каких фактов он составил свое умозаключение — раскрыть, так сказать, секреты мастерства.
9. Нарушение сроков рассмотрения дела.
То есть протокол составили, а наказать в установленный двухмесячный срок забыли. Заболел, допустим, кто-то или документы потерял... А взыскание по окончании установленного срока не может быть наложено. Этим, кстати, предприниматели пользуются вовсю. Повальный мор у них начинается, страшные болезни. Отъем конечностей и утрата трудоспособностей. Дойти до места разбора никто не может. А поскольку это не уголовное дело — насильно их не везут.
Последний совет:
Не стремись избежать проверки, ибо чаша сия
неминуема есть. И если она пришла, сделай все,
чтобы одним нечестным чиновником стало больше/меньше
(нужное подчеркнуть).
Inside, № 2 (05), февраль 2010
