Воронеж. 28.03.2022. ABIREG.RU – Аналитика – В современных условиях бизнес сталкивается с большим количеством проблем, среди которых и ограничения со стороны крупных монополистов, и контроль той же антимонопольной службы, роль которой на фоне спецоперации на Украине, кажется, будет расти. Вместе с партнером Юридической компании «Центральный округ» Зоей Филозоп мы поговорили о том, какая роль отводится ФАС в сложившейся обстановке, о проблемах законодательства и реестре недобросовестных поставщиков.
– Сегодня мы всё чаще слышим новости, что власти просят ФАС проверить тот или иной бизнес на предмет завышения цен или образования картелей. Как вы считаете, какую роль в нынешней обстановке играет служба?
– В задачи Федеральной антимонопольной службы входит мониторинг цен на социально значимые продовольственные товары по всей цепочке прохождения товара от производителя до торговой сети. Законодательство не запрещает предприятиям изменять цены с учетом рыночной ситуации, но при этом закон запрещает сговор, соглашения между производителями, продавцами о ценах и разделе рынка. То есть цена должна формироваться в условиях конкуренции, на основании спроса и предложения, а не навязываться потребителю. Именно пресечение сговора и является предметом деятельности антимонопольной службы в нынешней ситуации.
– С учетом этого по вашим прогнозам действия ФАС будут более жестокими, карательными или всё же влияние останется на прежнем уровне? Какие тенденции могут формироваться?
– Антимонопольные органы всегда жестко реагируют на сознательное и агрессивное нарушение требований законодательства. Это касается не только текущей ситуации с ценами на продукты, технику, перевозки. При этом разъяснительная работа, встречи с предпринимателями, региональные совещания, нахождение путей регулирования ситуации без ущерба для всех участников рынка также являются действенными инструментами воздействия. Однако когда такие инструменты игнорируются бизнесом, в действие вступают жесткие меры и большие оборотные штрафы.
– Что можно сказать об антимонопольном законодательстве в целом?
– Антимонопольное законодательство регулирует широкую сферу отношений. Как следует из самого названия, в первую очередь, оно устанавливает правила, предотвращающие монополизацию, то есть концентрацию в одних руках бизнеса в целом или существенной его части. Главная цель – максимальное развитие конкуренции.
Чем мне нравится антимонопольное законодательство, эта сфера наиболее близка к реальному бизнесу. Антимонопольная служба регулирует и деятельность естественных монополий, и защиту конкуренции, и рекламную деятельность, и госзакупки. При этом в основном законодательство устанавливает правила, которые с каждым годом становятся всё более подробными. Белые пятна возникают, когда бизнес находит лазейки в законодательстве, но если такие лазейки приводят к нарушениям, они достаточно оперативно перекрываются.
Так, всё больше наша жизнь и деятельность бизнеса уходят в электронные сервисы, где иногда непросто отследить влияние тех и иных субъектов на результат и работу площадок. Усовершенствование законодательства будет, думаю, продолжаться на уровне возможности выявления и регулирования именно цифровых следов, в том числе в закрытых системах типа ЕИС, теми же самыми цифровыми технологиями. С учетом развивающейся экономики это не нарушает естественных законов рынка и не влечет к обману потребителей, то есть когда работают здоровые экономические механизмы, не надо излишнего регулирования. Нормальный здоровый рынок всё расставит по местам. Карательные меры: штрафы, запреты – уменьшают возможности развития бизнеса, и в долгосрочной перспективе это приводит к невозможности устоять на рынке мелким участникам. Запретить проще всего, но мне нравится в антимонопольном законодательстве, вообще в позиции антимонопольного органа максимальная лояльность к реально честному бизнесу.
– Вы уже сказали про цифровую среду. Получается, что всё равно законодательство не поспевает за таким развитием.
– В любом случае экономика впереди законодательства. Это нормально. В любой стране так происходит. Законодатель не должен предвосхищать движение бизнеса. Это предвосхищение будет тормозить развитие. Если мы просто запретим работать всем в интернете, это откатит нашу экономику на десятилетия. Задача основная в том, чтобы оперативно реагировать на все изменения. В этом плане антимонопольное законодательство аккуратно, но четко идет к этой цели. Госзакупки с нынешнего года все переходят в цифровой формат. Да, это непривычно для мелких компаний, которые привыкли работать на бумаге, но это позволяет отслеживать в единой системе реальный отбор поставщиков, исполнение контрактов. Так легче предотвратить или как минимум отследить признаки коррупционного сговора, использования ботов, дублирующих компаний в одних и тех же торгах. Не секрет, что один и тот же ответственный за закупку оперирует сразу несколькими организациями, часто просто создавая видимость конкуренции: от всех организаций в бумажном виде проще отправить разные заявки. Отследить, что комплекты документов ушли с одного и того же адреса, практически невозможно. Но если отправка осуществляется электронно, то цифровой след фиксирует отправителя: на каком устройстве создан файл, какими сетями передано. Это достаточно просто отследить, достаточно иметь программные средства, которые почти автоматически будут сигналить красным цветом при проверке документации. Думаю, это правильно.
При этом и в электронной среде есть определенные проблемы. Например, мы, юристы, часто сталкиваемся с тем, что многие сервисы зависают на день-два-три. Сбой возможен в системе госзакупок, а там сроки предоставления документации достаточно жесткие. Являясь исполнителем, я должен, во-первых, предвидеть, что такое может быть. Если вдруг такое случится, должен знать, как действовать: фиксировать сбои, например скринами экрана, иметь возможность подготовить другие доказательства. Когда законодатель решил перевести всё в цифровую среду, такая проблема, вероятно, не учитывалась. Однако отмечу, что, в случае таких сбоев, антимонопольные органы всегда относятся к этому лояльно. Предусмотреть, зарегулировать всё вокруг невозможно и неправильно. Бизнес должен думать не о том, как не нарушить, а о том, как заработать. У него должен быть конечный конкретный перечень правил, которые он должен соблюдать. Он не должен каждый раз думать, что будет, если он... Задача не запугать. И именно в антимонопольном правоприменении это реально воплощается, нет запугивания бизнеса безумными ограничениями.
– Часто к вам обращаются компании, чтобы доказать, что в рамках проведения госзакупки были какие-то технические ошибки?
– Это массовая причина обращений. Там «юристики», анализа законодательства немного, зато это всегда небольшое мини-расследование. У нас есть и серьезные проекты, где требуется основательная юридическая экспертиза. Но есть и такие дела. В прошлом году интересное дело было. Через торги искали подрядчика для видеороликов об усадьбе «Коломенское». Это должны были быть просветительско-рекламные ролики для привлечения туристов. Один из воронежских предпринимателей подал заявку на торги и занял второе место. Победитель торгов был официально назван, с ним даже заключили договор. Наш воронежский клиент заключил контракт с другой компанией, которая занимается продажами сельхозтехники, видеоролики снимались в сельской местности по всей стране, по большей части в чистом поле, где не было никакой связи. Вдруг через несколько месяцев наш клиент получает уведомление о том, что в антимонопольной службе ведется производство о включении его в реестр недобросовестных поставщиков. Для мелкой компании это приговор. Да, формально с точки зрения закона такая компания, если ее включат в реестр недобросовестных поставщиков, не имеет права работать только по госзакупкам. Но если появляется такой маркер в деятельности, в нынешней системе прозрачного бизнеса его видят все контрагенты, которые пользуются мало-мальскими юридическими базами. Для них это сразу звоночек, что где-то компания действовала недобросовестно, поэтому они просто откажутся от работы с ней. Для маленькой компании это крест на деятельности, потому что она будет неконкурентной.
Мы начали смотреть историю, почему вдруг это произошло. Заходим в ЕИС и видим, что, оказывается, тот, кто был признан победителем, из-за жалобы был исключен из участников торгов, так как предоставил недостоверную информацию. По требованию закона автоматически второй участник становится победителем. Ему направляется через систему ЕИС договор для подписания, если он в течение 10 дней этот договор не подписал, заказчик обязан в силу закона подать заявление о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков, иначе новые торги он не проведет и сам будет нести ответственность. Нашему клиенту должны были приходить на электронную почту уведомления о том, что в ЕИС происходит с торгами, где он участвовал, но электронная почта на этот момент до человека просто не доходила – не было связи. Конкретный предприниматель, Евгения, у которой нет штата сотрудников, не могла, находясь в чистом поле то в Свердловской области, то в Татарстане, получить почту, тем более что она ее и не ждала.
Нам удалось доказать, предъявив заказы, сами ролики с геолокацией, акты о месте, где проводилась съемка, что предприниматель не виновата. Мы даже использовали карту покрытия зон связи МТС, представив доказательства использования клиентом связи МТС. Есть ли тут юридическая составляющая? Безусловно, необходимо знать, как формируется состав правонарушения, какие обязанности возложены законом на участника торгов и заказчика. При этом мы понимали, каким образом нужно представить доказательства, чтобы неголословно говорить об отсутствии оснований для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков. Но львиная доля работы заключалась в выяснении и подтверждении конкретной информации, влияющей на принятие решения. Таких историй много.
– Реестр недобросовестных поставщиков – это больше карательный инструмент? Много историй, когда необоснованно туда компании попадали?
– Основная ошибка, которую допускают компании, когда им стало известно о риске включения в этот реестр, – это надеяться, что кто-то за нее разберется, и не идти за помощью к юристу. В реестр недобросовестных поставщиков по моему опыту попадают либо те, кто думает, что сам разберется, либо те, кто действительно недобросовестный, потому что я в Воронеже не знаю таких, кто попал, полноценно представляя доказательства вынужденности нарушения принятых на себя обязательств. Вопрос даже не в соблюдении условий, когда бывают недоделки, ошибки, опечатки, которые неизбежны и являются предпринимательским риском. Никто не говорит о том, что ошибка бизнесу непростительна. Но если ошибка – это не ошибка, а сознательная попытка использовать лазейки и сомнительные инструменты, чтобы получить преимущества, тогда да, возможно включение в реестр недобросовестных поставщиков.
Исключения при этом бывают. Это связано с ситуацией, когда государство не поспевает за экономикой. Что произошло весной-летом 2021 года, когда резко возросли цены на строительные материалы? На какие риски попали многие строители? На то, что они вышли на торги, допустим, в январе на 100 рублей. Они понимали, что в этих 100 рублях половина – это материалы, 40 рублей – работа и 10 рублей – это прибыль. Но цены возросли в 2-2,5 раза, т. е. цена стала не 50 рублей, а 150 рублей за материалы, а на работы денег не осталось. Уже вопрос даже не в прибыли, вопрос в том, что те организации, у которых не было возможности работать себе в убыток, попали в реестр недобросовестных поставщиков. Здесь как раз сыграл фактор предпринимательского риска. Это тот момент, когда нужно просчитывать свои возможности.
Есть ситуации, когда компании не были включены в реестр недобросовестных поставщиков, несмотря на то, что были вынуждены отказаться от контракта. Они предоставили информацию, что поставщик действовал добросовестно, например, обратился в банк, но тот отказал им в кредите; предварительно договорились с базой о покупке материалов за 50 рублей, но им отказались поставлять. Т. е. компания прилагала максимальные усилия, чтобы предотвратить попадание в реестр. В таком случае многое зависит как раз от убедительности доводов.
– Цифровые картели – это что-то новое?
– Они всегда существовали в виде просто картелей. Теперь это перешло в цифровую форму, потому что всё больше торгов происходит в электронном формате. Те технологии, которые сейчас используются, помогают сократить влияние картелей, но пока говорить о том, что всё налажено и работает, рано. Мне кажется, именно мобильность антимонопольной службы, ее адаптированность ко всем изменениям позволяет вовремя пресекать неконкурентные действия. Что-то и когда-то сквозь жесткие рамки закона просачиваться будет, не без этого, но не настолько массово и не настолько на самом деле влияет на рынок, чтобы говорить об этом как о большой проблеме.
– Антимонопольный комплаенс в компаниях. Что это за инструмент и какая у него роль?
– Очень интересная тема. Что такое вообще антимонопольный комплаенс? Это звучит для любого нормального человека как что-то непонятное. Самое интересное, что этот термин ввели, прежде всего, для предотвращения нарушений в государственных органах. Уже почти четыре года назад, в 2018-м, начался активный процесс продвижения внутренних документов конкретных госорганов, которые получили общее название – антимонопольный комплаенс. Это комплекс документов, который регулирует алгоритм действий, например, при госзакупке.
В чем суть? Это документ или комплекс документов, которые говорят, каким образом выстраивается внутри конкретного органа порядок принятия решения. Там прописывается, кто и какое промежуточное и окончательное решение может принять на каждом уровне, что и как нужно проверить, чтобы избежать нарушений антимонопольного законодательства, и так далее. В прошлом году решили, что если и в частной компании процесс четко прописан, то почему бы это не сделать преимуществом для нее, в случае если всё же выявлено нарушение. От ошибки не застрахован никто, абсолютно никто. Если выявляется нарушение законодательства, нужно выяснить, почему. Если решение о нарушении было сознательным, т. е. в этой цепочке алгоритма были возможности отказаться от нарушения, но руководитель принял решение вопреки этому, то есть вина. Если бы у нашего клиента (подрядчик усадьбы) был антимонопольный комплаенс, то алгоритм, предотвращающий этот риск, был бы прописан. Например, компания должна была раз в пару дней проверять в интернете, нет ли какой-то информации по торгам, в которых она участвовала, так как они не закрыты еще исполнением договора. И тогда не только бы не было риска нарушений, но и контракт на съемку в Коломенском достался бы ей.
В законе пока не прописано, что в коммерческих организациях обязательно должен быть антимонопольный комплаенс. Однако представители центрального аппарата не раз упоминали, что, в случае его наличия, при рассмотрении нарушений это будет преимуществом. Думаю, это должно быть конкурентным преимуществом и на торгах. Сейчас система антимонопольного комплаенса для любых организаций добровольная. Сами документы согласуются с антимонопольным органом, и как раз здесь антимонопольный орган поможет откорректировать механизмы. Но будут ли они работать, всецело зависит от самого бизнеса. Здесь, как и в машине: хотя вы едите вперед и ваша цель – перед лобовым стеклом, боковые зеркала и зеркало заднего вида позволяют вам следить за ситуацией вокруг и предотвращать аварии. Так вот антимонопольный комплаенс, юристы – это ваши дополнительные зеркала, которые вам позволяют видеть, что происходит вокруг и как избежать опасности и потери денег.
– Возможно, что в перспективе это будет обязательным условием участия в торгах?
– Я думаю, что к этому придет, но не по всем торгам. Зарегулировать деятельность ИП, который работает сам по себе, наверное, не всегда правильно. А вот в большой корпорации, в которой действительно может быть допущено на низовых этапах множество огрехов и нарушений, есть необходимость. И это начинает осознавать и сам бизнес.
– Т. е. это больше инструмент для крупных компаний?
– Не всегда, но начнет эта система формироваться именно в больших компаниях, в которых уже выработана привычка создавать внутренние документы, регулирующие бизнес-процессы. Насколько я знаю, некоторые крупные компании уже представили в УФАС на согласование свои антимонопольные комплаенсы.
– Вы также являетесь членом общественного совета при управлении ФАС. Это эффективный орган?
– Совет ФАС – очень эффективный и важный элемент системы антимонопольной службы, который пытались использовать еще при создании службы, но тогда не было понятно, как именно с ним работать, и история заглохла. Пару лет назад ФАС вернулась к этому начинанию и достаточно успешно. У нас буквально в ноябре 2021 года прошла Всероссийская конференция общественных советов при УФАС. Такого большого количества тем для дискуссий, которые поднимаются общественными советами, вы мало где увидите. В Совет УФАС входят не только представители общественных объединений и предпринимателей, но и непосредственно руководитель или замруководителя территориального органа.
Собираясь, мы все вместе открыто обсуждаем проблемы и находим решения. Обсуждаются достаточно острые моменты в маршрутной сети в Воронеже, в доступе к изменению назначения нестационарных торговых объектов, в контроле рекламы. И здесь важно, что антимонопольный орган готов принимать запросы бизнеса.
Общественный совет – это, прежде всего, канал обмена информацией между бизнесом и государством. Это как возможность выявления и регулирования бизнес-процессов с учетом позиции госорганов, так и выработка рекомендаций для госорганов с целью помощи конкуренции в бизнесе.
Конечно, в работе антимонопольной службы бывают и проблемы, которые решаются не сразу. Так, долгое время острой была проблема профессиональных жалобщиков, которые пытались заработать, шантажируя жалобами добросовестных участников торгов. Это был такой объем работы, что антимонопольные службы даже вышли с инициативой введения пошлины за подачу жалоб. Однако всё же рассмотрение нарушений для заявителя остается бесплатным, т. к. это соответствует цели создания самого органа и функции государства.
Эту функцию нельзя сравнивать с судебными органами, где работает институт госпошлины, в том числе для того, чтобы стороны решили спор миром, до суда. Когда мы обращаемся с жалобой к государственному органу, он должен свою функцию выполнять без дополнительной оплаты. При этом мы выходили с инициативой разъяснять, что в случае, если жалобщики проигрывают, то они должны возместить добросовестной стороне все убытки и расходы.
У нас был такой опыт, когда юридическая компания «Центральный округ», участвовала в торгах и по нашему заявлению торги признали недействительными. Мы взыскали убытки с организации, которая проводила эти торги. Своим опытом мы делимся, в том числе на общественном совете. Общественный совет понимает, где можно помочь бизнесу, потому что мы все представляем, прежде всего, бизнес-сообщества. Например, в УФАС мы представляем «ОПОРУ России» и часто даем консультации бесплатно.
– Почему вы участвуете в таких общественных советах?
– Я, во-первых, партнер компании. Моя задача – развивать компанию и максимально широко рассказывать обо всех наших услугах и возможностях. Я человек, который любит, когда суды заканчиваются мировыми соглашениями, радуется, когда заключаются взаимовыгодные договоры, а не в интересах одного монополиста. По моему мнению, взаимодействие власти, тем более в рамках созданных механизмов уполномоченного по защите прав предпринимателей, в рамках работы любых советов, совещаний, – это возможность услышать бизнес, что очень важно. При этом деятельность в совете помогает держать руку на пульсе, потому что юрист не имеет права не следить за тем, что происходит в бизнесе. И еще – это обмен информацией, поиск инструментов помощи клиентам, мы те самые зеркала, которые показывают вам, что вокруг существует, что мешает, что вам ударило в бок и как с этим справиться.
